山火拉锯战中 啥是“以火灭火”？

应当说，这一判断找准了行政诉讼的病症。

[52]上面提到的奥利弗、劳斯和克雷格等普通法学者就属于这类学人—当然，他们不是因为简单地怀疑或反对越权无效原则而联系在一起，他们的共同目标是，要将普通法中细枝末节的讨论提升到宪法正义的高度，从而重新审视法院在英国宪制中的作用。另参见韩秀义：中国宪法实施的三个面相—在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间，《开放时代》2012年第4期，第50～70页。

此外，格里菲斯及其后继者所阐述的政治宪法论，作为一种解释框架，必须与英国的法律宪法论相互对照才能理解。什么是政治宪法学的第二步呢？就是对‘真实的宪法的规范证成。《人权法》第3条规定法院的解释义务可以作为《人权法》优先于其他法律适用的依据。这一思路与德沃金的论证十分相近。《政治宪法》一文是当时社会的象征，充满了火药味。

他说：如果法治的意思是指，应该有适当的机制来处理刑事犯罪，保证公权力机关不越权行事，不让违法的人受到官员的包庇，那么只有不法之徒才会质疑法治的价值。……法律只不过是陈述权力关系，仅此而已。作者：杜强强，首都师范大学政法学院副教授，法学博士。

〔39〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第80页。其次，本文将阐述《合同法》第93条第2款的任意性规范对基本权利保护不足，法院的判决在实质上可视为是对《合同法》规范的合宪性解释。当然，合宪性解释方法的运用不能无视私法自治原则的功能和意义，因此只有当私法自治到了名存实亡的边缘，才应有合宪性解释方法的适用。当然，新浪网公司虽然可以不经通知而解除合同，但这未必说明其行使解除权的行为即为有效。

只有当私法自治原则在具体的合同关系中只残留有躯壳而基本丧失其内容时，方容许宪法的介入。这样的论证本来已经达到目的，法院即可径直认定合同解除的条件没有成就，新浪网公司应当承担违约的不利后果。

〔47〕或许可以这样说，从宪法的角度看待和分析民法问题，不仅是宪法学应致力的目标，它也应成为我国民法学的一个发展方向。不过，对于本案来说重要的是，虽然法院不能直接以基本权利来评判合同双方之间的关系，但法院却必须尽力审视《合同法》的相关条款是否符合宪法保护基本权利的宗旨。当然，对此亮点还需从宪法基本权利理论出发予以进一步的申论。民法规范分为强制性规范与任意性规范，这两类规范有着不同的宪法意义。

毫无疑问，这种交易合同因言论具有宪法上的重要关切而有其特殊性。看来无论是当事人还是法院在这里可能都误解了《合同法》第96条的法律性质。因此，在具体的合同关系中如果发生限制一方基本权利的结果，这往往正是落实私法自治原则的体现，此时尚不容宪法的强力介入。〔36〕苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第30页。

从这个角度看，新浪网公司未经另行通知即解除合同的行为似乎并没有什么不妥。这种合同解除权是新浪网公司契约自由和经营自主权的体现，国家亦负有不得过度干预的义务。

〔10〕不过在本案中，新浪网公司在解除合同时并没有通知余丽，这是否因违反《合同法》第96条而令合同解除行为无效呢？在诉讼过程中，新浪网公司对此辩称其所提供的微博服务属于免费，因此无需通知即可随时停止服务。这里所谓终止用户使用网络服务，即意味着新浪网公司不再向用户提供服务，从合同法理论来说也就是解除合同。

这句从实体法层面出发进行的论证似乎又否定了先前由程序法层面进行的论证，法院似乎是认为即便被告证明合同解除的条件已经成就，亦不能随意解除合同，相反却应注意采取措施的适当性……必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。这些较为温和的措施既能够避免余丽再次发表不当的言论，也可以使余丽继续使用其微博的其他功能。非但如此，新浪网公司还利用其优势地位，通过单方制定的格式条款对余丽的权利进行了种种限制，这些限制措施显著地影响到了余丽的合法利益。合宪性解释的基本含义是指根据宪法的意旨而对低位阶的法律予以解释的一种解释方法。或许可以说，私法自治的历史，就是自治的范围因交易对象的特殊意义而受到越多限制的历史。〔34〕李建良：《基本权利与国家保护义务》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》(第二辑)，中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第347页。

在本案中，使用协议规定注册用户同意新浪无需通知即有权随时变更、中断或者终止部分或者全部的网络服务。而法院则指出新浪微博虽名为免费，但微博服务还是可以为其带来广告等商业利益，法院并以此为由驳回了新浪网公司的主张。

这个交易对象因《宪法》第35条的规定而具有宪法上的高度相关性，所以不能与单纯的财产流传合同相同对待。就公平原则而言，虽然新浪网公司与余丽存在事实上的不平等，但《合同法》并没有规定要限制强势一方当事人的合同解除权。

终止服务本身也可以理解为新浪网是以不作为的方式向对方发出了解除合同的意思表示。本案判决的适足理由，法院实际上在判决书中已经有所流露，只不过没有详细论证而已。

美国联邦最高法院也有类似判词：言论自由的宪法保障仅仅在于保障它免受联邦或者州政府的侵害，此为理所当然。不过问题恰恰在于，国家对基本权利保护义务的履行通常都要以干预另一方基本权利的方式来进行。海淀区法院在审理后认为，余丽与新浪网公司之间的网络服务合同有效，双方均应严格履行合法的义务。不过，技术和社会的发展使得越来越多的新型交易都开始采用合同的形式。

〔38〕本文因此认为，对这种只有私法自治之名而无其实的合同关系，合宪性解释原则自当有其适用空间。〔10〕《合同法》第96条：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

从方法论上说，法律是一个动态的规范体系，审理案件的法院并不只是在某个部门法中寻找答案，而是要在整体法秩序中寻找答案。Hudgensv．NLＲB，424U．S．507，513(1976)． 〔20〕王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第58页。

〔46〕这两类法律关系，单纯从民法上看都不过是契约关系，但正是因为其交易对象具有宪法上的重要性，使得私法自治不得不受到限制，而民法也获得了革命性的发展。因此，任意性规范对基本权利而言，往往不是过度侵害，而是保护不足。

疑问因此而生：法院凭什么要对合同解除添加额外的限制？其依据何在？ 对此一个可能的回答是，民法基本原则可以为限制新浪网公司的合同解除权提供依据。〔2〕《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第94页。〔42〕王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第132页。〔4〕不过，间接第三人效力论所必须面对的质疑是，为何基本权利只能通过民法的概括条款才对民事关系发生影响？难道其他民法规范不应承载并实现宪法的价值？民法规范本身是国家立法权的体现，当然是基本权利所直接拘束的对象。

〔5〕苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第58页。民法理论也认为，私法自治原则并不容许经济上的强者假借契约自由的名义来压榨弱者，民法理论因此主张法院应当对格式条款采取严格的审查态度，以期实现契约正义。

〔31〕当然，鉴于民法的私法性质，民法学理论大都主张应当让法官对民法规范保有较为宽泛的造法空间，〔32〕因此利用合宪性解释方法突破民法规范的字义仍可容许，于此它与严格的刑法有着显著的不同。〔22〕与之相比，任意性条款则多涉及对基本权利的保护不足。

对此，法院判决先是从程序法上的举证责任入手，指出：根据现有证据难以证明原告有进行骚扰、攻击或者其他侵权行为的存在。需要说明的是，法院在判决中并没有直接援引这个法条，而只是援引了《合同法》第8条即当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。